否则，改革创新变了味，偏离了正确方向，就会民众反映很差，政府形象受损。

本文在分析了国家赔偿制度归责原则的各种学术观点及其我国立法现状的基础上，阐述了国家赔偿制度的归责原则应为违法或明显不当原则。国家机关作为机关法人，自然也有过错存在的可能性。

它不仅包括了有过错且违法的情况，而且还包括了无过错且违法的情况，并且还包括了虽不违法，但却明显不当的情况。（4）确立该原则便于法院的实际操作。（3）在某些情况下，无过错也可以产生赔偿责任。违法或明显不当 所谓国家赔偿制度，是指国家机关及其工作人员因在一定情况下，在执行职务时造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害，国家对此应予赔偿的制度。596） （三）违法责任原则 所谓违法责任原则，是指国家机关及其工作人员在执行职务时因违法行为而给公民、法人或其他组织的合法权益造成损失的，国家应当承担赔偿责任。

[6]罗豪才主编、应松年副主编.行政法学[M]。该原则本身就意味着凡是在不违法或不存在明显不当的情况下，国家机关及其工作人员在执行职务时而给公民、法人或其他组织的合法权益造成损失时，一般免除国家的赔偿责任或通过国家补偿制度予以救济。被动诉也称附带诉是指规章就具体行政行为可以附带提起行政诉讼，具体行政行为和规章纳入到受理案件的范围。

行政不作为相关法律问题探析［J］。[6]胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第240页。【摘要】行政不作为指的是负有某种法定的作为义务行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，在有作为的可能性的情况下而在程序上有所不为的违法行为。将目前在知识产权和政府信息公开领域适用的禁令之诉扩展到所有即将危及相对人合法权益的行政行为。

3.从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式主要有确认行政不作为违法的确认判决、将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销的撤销判决、责令行政机关为某种行为（不涉及行为内容）的责令判决三种形式。[10]行政诉讼法对法律上的利害关系原告资格的认定，不能泛指一切利害关系，即由于某一具体行政行为的作出使原告法律上的权利、义务受到了影响，且是由于行政机关行使职权、作出某一特定的具体行政行为所必然导致的，是行政权动作的结果。

而对于行政不作为案件，司法审查的重心更倾向于相对人是否具有要求行政机关为特定行为的请求权，主要通过审查原告的请求是否符合法定条件，并以此判断被告是否应作出满足原告请求的行政行为。至于涉及社会公权力组织（如律协、足协、高校、村民委员会等）的社会行政行为，更被行诉法挡在法院门外。应明确确立行政附带民事诉讼制度，对其适用范围、条件、审判方式及裁判方式作出具体规定。除此之外，法国《行政诉讼法典》尽可能地切断与民事诉讼法的联系[16]。

一般而言，这种关联性应限定为行政行为作出时以民事关系为基础并对相关民事法律关系作出一定程度的审查认定（并不限于实质审查）。主动诉是指针对规定可以单独向法院提起行政诉讼，如果相应抽象行政行为不经具体行政行为就可能造成对相对人合法权益的损害，相对人可直接对该抽象行政行为提起诉讼，请求人民法院撤销该抽象行政行为或确认该抽象行政行为违法，以避免实际损害的发生。抽象行政行为是否都应该纳入行政诉讼的受案范围，笔者的观点是有限纳入。鉴于此种判决形式可能干预行政机关的自主决定权，目前宜进行相当严格的控制，只有在行政机关拟采取的措施会给当事人权利造成难以弥补损失且该损失是现实时，法院才作出禁令判决。

1.抽象行政行为有限纳入到行政诉讼案件抽象行政行为包括行政法规、规章（国务院部门规章和地方政府规章）和规定（即规章以下的其他规范性文件，又称有普遍约束力的决定、命令，俗称红头文件）。如果打民事官司不打行政官司，其被侵犯的合法权益有时会很难得到有效救济。

[13]张旭勇：《行政判决的分析与重构》，北京大学出版社2006年版，第196页。此规定旨在拓宽原告资格，但由于法律上利害关系属不确定法律概念，导致我国行政诉讼原告资格拓展的方向不明确。

4.评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。还包括行政机关的先行行为。[4]参见朱新力《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第135页。[12]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学与高等教育出版社，2005年版，第593页自此虽然也有过争论，但都不登大雅之堂，因为反对意见是违宪的，也不可能成气候，自此我国再没有出现大的摇摆，一直坚持走改革开放道路，才有了今天的改革发展成就。我看过国家工商总局的三定规定，有十大职能，涉及十个部门，有五个部门的职能中都写了指导、引导、鼓励等，可见这本身就是你的职能、职责，不是外加给你的，只是过去没有被重视，没有被运用，也没有人来追究。

现在的条件好多了，能尽量保障执法机关的办案经费，但也还是在逐渐改善的过程中。（2）赞同、支持、提倡、希望。

因此，政府机关一方面要改进刚性的手段和方式，一方面要学会柔性的手段和方式，要学会全面地配合运用。为什么管不过来？因为下级太多，连统计报表都没有办法制作。

注释:[1] 笔者2012年12月26日在国家工商总局行政学院举办的法制系统领导干部专题研修班作了题为《建设服务型政府背景下的工商行政指导实践》的学术演讲，本文是笔者在演讲稿基础上补充修改而成，故有许多讨论事例和制度规范出自工商行政管理实务，但有关法学原理和制度功用相通于其他领域行政管理实务。事实证明这未必是理性的，效果未必好。

这就给我们提出一个严肃的问题：应当如何认识我们面前出现的这些新变化？那就是我刚才提到的，实务界和理论界都要看到行政实务中出现的那些静悄悄的深刻变化，那些体现广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性的创新做法。（一）如何认识我国社会所处的发展阶段和客观要求工商机关是一个既古老又现代、诸多矛盾交织的一个行政机关，可以说没有哪位地方党政领导干部不知晓工商机关，不想使用工商机关。（九）行政革新的界限：必须坚持四项基本原则如果推出行政改革创新举措的目的，只是为了减少开支、自己方便，但是老百姓越来越不方便，社会成本越来越高，这个改革创新就有方向性问题。第八十四条规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。

这是鼓励公务员努力向上走，实现纵向流动。这里谨以法律为例，举要说明（请注意标示为粗体字下划线的内容）：《中华人民共和国物权法》第3条第2款规定：国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

颁行了两年多的一部重要的纲要行政文件《国务院关于加强法治政府建设的意见》，它的第五部分就规定要严格规范公正文明执法。如果产生效益，本辖区的税基就增强了。

时隔多年之后，CCTV的新闻画面我现在还记得住，那个富仁乡的苹果都烂掉了，所有的苹果树都砍掉堆成小山一样，每亩收入几十块钱，甚至入不敷出，严重亏损，痛哭流涕。[10]当地人事局、财政局是绝对不可能把广州市公安交通管理警察队伍增加一万人、两万人或者三万人，这是不可能的。

令人高兴的是，就在笔者撰写本文期间，国家工商行政管理总局于2013年1月4日出台了部门规章《工商行政管理机关行政指导工作规则》，共5章28条的《规则》自2013年3月1日起施行，在积极推动行政指导制度发展，将其纳入法治轨道方面取得重大进步。日本的经济起飞后，逐渐影响到美国的市场，抢走了美国的市场份额，美国希望日本自我克制，不要大量出口。二战之后，日本的行政机关，从美国为首的盟军司令部这种管理方式中得到启发，也即对企业、对市场、对公民，不必采取强制命令、军国主义，而积极采取协商、建议、劝告、指导、提醒、鼓励的方式来实施管理。我已认识到，行政指导这样的柔性管理方式，不但在常态下，而且在非常态下也能发挥其特殊的积极调整作用。

所谓改进，是指对存量（传统）行政方式的民主化改进。好，那我姑且认可你的辩解理由，不知者不为过吧。

此地无银三百两、好心做坏事傻事的这个做法受到严厉批评，批评者认为地方政府机关作出这样的规定显然越权了：虽然你可能是好心，想在孙大午案件之后的复杂困难局势下创造宽松的环境，让河北的民营企业不要跑掉，吸引外地的投资者多来河北投资。坚持科学、民主、服务、法治精神，树立现代行政法治观念。

这里接着讨论前面展开的话题。人们发现，看不见的手并不能让市场自动地达成均衡、进入最佳状态，他失灵、失效了，所以看得见的手要干预，政府要作出行政干预，于是凯恩斯主义应时而生。